Comment rédiger un testament avec un avocat

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Le testament est un acte unilatéral et solennel, révocable jusqu’au décès du testateur. Il suppose un écrit dont l’exigence s’explique par la nécessité de protection de la volonté du testateur. La révocation obéit aux mêmes règles de forme.

Ainsi, elle ne peut résulter d’un acte de donation entre époux qui ne répond pas aux prescriptions de l’article 1035 du Code civil : « Les testaments ne pourront être révoqués, en tout ou en partie, que par un testament postérieur ou par un acte devant notaires portant déclaration du changement de volonté ».

La disparition de la cause du testament n’entraîne pas révocation (en ce sens : Cour d’appel, Versailles, 1re chambre, 1re section, 24 novembre 2017 – n° 15/08617).

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Certains écrits, qui ne se présentent pas formellement comme des testaments, peuvent également être considérés comme tels. La question relève de l’appréciation du juge du fond (sur l’interprétation : Cour d’appel, Bourges, Chambre civile, 13 juin 2019 – n° 18/00605).

Une lettre missive peut valoir testament si les conditions de forme du testament olographe sont respectées (Cour d’appel, Pau, 2e chambre, 2e section, 18 juin 2012 – n° 11/01239).

Le juge du fond apprécie aussi souverainement le contenu du testament, notamment l’identité du légataire, la nature du legs. En matière de testament, la nullité a un caractère absolu, de ce fait elle peut être invoquée par tout intéressé.

L’ordre public peut s’opposer à l’application d’une loi étrangère admettant la validité d’un testament dépourvu de toute forme (Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 10 juillet 2013, 12-22.983, Inédit).

Le délai de prescription de droit commun est désormais de cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer l’action (Code civil, article 2224).

La différence, sur ce point, entre la nullité relative et la nullité absolue a disparu. L’exception de nullité ne se prescrit pas, mais ne peut être invoquée qu’à compter de l’expiration du délai de prescription de l’action en nullité. Cette exception permet d’invoquer la nullité du testament, en défense d’une action menée contre soi.

Perte ou destruction du testament. En principe, le testament ne peut être exécuté s’il est perdu ou détruit. Il existe cependant des exceptions, notamment lorsque la destruction est l’œuvre d’un héritier. Le Fichier central des Dernières Volontés (FCDV) peut également permettre de retrouver un testament détruit ou perdu, si le notaire avait inscrit l’acte.

Comment rédiger son testament ? Un avocat peut-il accompagner son client en la matière ? Comment rédiger son testament avec son avocat ? Quelles sont les conditions de fond et de forme que le testateur doit respecter pour que son testament soit valable ? Nous répondrons à toutes ces questions au travers de cet article.

I. L’avocat doit vérifier la réunion de certaines conditions de fond avant la rédaction du testament

Le legs n’est tout d’abord valable que s’il porte sur des biens appartenant au testateur. Ainsi, est nul le legs d’un immeuble appartenant à une société dont le défunt était associé majoritaire (Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 15 mai 2018, 14-11.123, publié au bulletin). Pour l’essentiel, les conditions de fond tiennent à la capacité de disposer et de recevoir à titre gratuit.

A. L’avocat doit vérifier l’état d’esprit de son client

Pour pouvoir tester valablement, il faut être sain d’esprit, mais seuls les successeurs, héritiers et les légataires universels peuvent demander la nullité pour insanité d’esprit (Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 17 février 2010, 08-21.927, Inédit).

Il ne s’agit pas ici d’une question liée à la capacité des héritiers, mais d’intérêt à agir. En effet, seuls les héritiers et légataires universelles ont un intérêt juridique, à demander la nullité du testament puisqu’ils sont censés être à même de connaître l’état d’esprit du testateur.

La libéralité est nulle si le consentement a été vicié par l’erreur, le dol ou la violence (Cour d’appel, Agen, 1re chambre civile, 22 mars 2021 — n° 19/00878 — Code civil, article 901). Par exemple, si la testatrice, aux capacités intellectuelles limitées depuis la naissance, n’a fait que surligner au stylo à bille, un texte écrit au crayon par son père (Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 9 janvier 2008, 07-10.599, publié au bulletin).

La rédaction d’un testament nécessité d’être âgé d’au moins 16 ans, étant précisé qu’un mineur de 16 ans non émancipé ne pourra disposer par testament que de la moitié de ce dont la loi permet à un majeur de disposer (Articles 903 et 904 du Code civil).

Au cours de sa mission d’accompagnement, l’avocat spécialiste en droit des successions, devra ainsi vérifier ces différents éléments.

L’essence de sa mission sera en effet de sécuriser le plus possible l’écrit testamentaire, afin de permettre au disposant, de prévoir le mieux possible, la réparation de son patrimoine après son décès. En plus des conditions tenant à la sainteté d’esprit du disposant, l’avocat devra prendre en compte la capacité de recevoir du légataire ou de l’héritier.

B. La capacité de recevoir doit être vérifiée par l’avocat

Pour être capable de recevoir par testament, il suffit d’être conçu à l’époque du décès du testateur (Code civil, article 906). Toutefois, la loi introduit des restrictions à la capacité de recevoir à titre gratuit à l’égard de certaines personnes :

  • Le tuteur ou curateur d’un mineur (ou le tuteur ou curateur d’un mineur devenu majeur s’il n’y a pas eu reddition du compte de tutelle ou de curatelle), sauf s’il s’agit d’un ascendant du testateur (Code civil, article 907) ;
  • Les docteurs en médecine, officiers de santé ou pharmaciens qui auront traité une personne pendant la maladie dont elle meurt ne peuvent profiter des dispositions testamentaires qu’elle aurait faites en leur faveur pendant le cours de cette maladie (Code civil, article 909).

    Cependant, la solution peut diverger si plusieurs médecins sont intervenus : « constatations et appréciations souveraines des juges du fond pour décider de l’application de l’art. 909 lorsque le malade a été soigné par plusieurs médecins » ( 8 août 1900: DP 1900. 1. 559 – Civ. 1re, 22 janv. 1968: D. 1968. 382).

    La solution a même pu être étendue s’agissant des magnétiseurs (Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 10 octobre 1978, 77-11.785, publié au bulletin). Si la solution ne fait aucun doute pour les médecins traitants ou spécialistes qui sont intervenus dans le diagnostic et le traitement, la solution est plus contrastée lorsque le légataire intervenait à titre amical et gratuit.

La Cour de cassation avait étendu l’incapacité de recevoir au médecin qui prodiguait à titre gratuit des soins sans lien avec la maladie dont devait décéder le testateur (Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 4 novembre 2010, 07-21.303, publié au bulletin), mais dans une décision récente, l’écartait dans le cas d’un ami du défunt qui, en tant qu’ancien médecin, avait prodigué une assistance et des conseils au testateur sans avoir participé au diagnostic ou à l’administration des soins (Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 15 janvier 2014, 12-22.950, publié au bulletin), réaffirmée récemment (Cour de cassation — Première chambre civile — 5 novembre 2020 / n° 20-16.879).

Cette restriction est également applicable aux infirmières libérales, mais à la condition qu’elles aient donné des soins pendant la maladie dont est décédée la défunte (Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 7 février 2018, 16-28.374, Inédit), ainsi qu’aux ministres du culte (Code civil, article 909).

Elle ne vise en revanche pas les aides-ménagères qui se sont occupées du testateur (Cour de cassation, 1re chambre civile 25 sept. 2013, n° 12-25.160, n° 953 FS – P + B + I).

Les mandataires judiciaires à la protection des majeurs et les personnes morales au nom desquelles ils exercent leurs fonctions ne peuvent profiter des libéralités que les personnes dont ils assurent la protection auraient faites en leur faveur, quelle que soit la date de la libéralité (Code civil, article 909).

Cette prohibition ne vise pas cependant les curateurs qui sont des membres de la famille (Cour de cassation, 1re chambre civile 17 octobre 2018, n° 16-24.331, n° 960 FS – P + B).

Les personnes présumées interposées par rapport à l’incapable ne peuvent recevoir à titre gratuit. Sont présumées personnes interposées, jusqu’à preuve contraire, les pères et mère, les enfants et descendants, ainsi que l’époux de la personne incapable (Code civil, article 911).

La Cour de cassation a déjà eu l’occasion de se prononcer sur cette question en jugeant : « cassation de l’arrêt qui ne recherche pas si le legs consenti а une société exploitant une maison de retraite ne dissimulait pas une libéralité, par personne interposée, faite au médecin exerçant dans la maison de retraite, détenteur, avec son épouse infirmière, de la totalité des parts de cette société » (Civ. 1re, 9 févr. 2011).

Il convient de préciser que la notion d’incapable au sens de l’article 911 du Code civil ne s’entend pas du mineur non émancipé qui n’est frappé que d’une incapacité d’exercice, mais de ceux qui se voient frappés d’une incapacité particulière de recevoir à titre gratuit (Cour de cassation, 1re chambre civile 7 janvier 1982 : D. 1983, 205).

S’agissant des personnes morales, seules, les associations reconnues d’utilité publique ont la capacité de recevoir à titre gratuit. Ce principe est souvent réaffirmé par les juridictions françaises (Cour d’appel de Rennes — ch. 01 – 26 janvier 2021 / n° 18/06934 concentrant l’association Résidence Le Verger).

L’article 6 de la loi du 1er juillet 1901, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire (JO, 1er août 2014) confère cependant cette capacité aux associations ayant pour but l’assistance et la bienfaisance, mais à la condition qu’elles exercent ces activités à titre exclusif (CE, 17 juin 2015, n° 369022).

II. Sur le plan formel, il convient de distinguer trois catégories de testaments

L’avocat peut aider le testateur dans le choix de la forme testamentaire la plus adaptée à la situation du testateur. Pour cela, l’avocat doit présenter et expliquer toutes les conditions de forme tendant à la validité du testament, au testeur.

En France, il existe quatre (Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 9 janvier 2008, 07-10.599, publié au bulletin) formes de testament : le testament olographe, le testament authentique, le testament mystique et le testament international. Tous ces testaments sont valables.

La principale différence porte sur la force de leur validité. Ainsi, un testament reçu par deux notaires (testament authentique) aura plus de valeur probante, qu’un testament simplement olographe.

A. Comment rédiger un testament olographe avec son avocat ?

Pour rédiger son testament olographe avec son avocat, celui-ci doit être écrit en entier, daté et signé de la main du testateur (Code civil, article 970). Cette exigence est très importante et peut entraîner, à défaut, la nullité du testament.

Un arrêt de la Cour d’appel de Montpellier (3e chambre civile, 8 octobre 2020 – n° 15/03783) a pu préciser que : « le formalisme de l’article 970 se réduit à trois solennités : l’écriture, la datation et la signature. L’instrument doit exprimer une volonté testamentaire ».

Cependant, l’existence de mentions apposées par un tiers, qui ne concernent que l’adresse et la date de naissance du testateur, éléments dont la mention n’est pas exigée par la loi, n’affecte pas la validité du testament (Cour de cassation, 1re chambre civile du 30 septembre 2009, n° 08-15.007).

Mais le testament écrit de la main d’un tiers sous la dictée du testateur est nul même s’il a été signé en présence de deux témoins qui avaient signé avec le défunt et si l’intention de gratifier la légataire était attestée par des témoignages notamment de médecins ayant soigné le testateur (Cour de cassation, 1re chambre civile du 15 juin 2017, n° 16-21.069, n° 763 D).

L’avocat expert en droit des successions jouera ainsi un rôle de conseil. C’est en effet que le droit des successions, et notamment des testaments, et très formel et pointilleux. Il est, de ce fait, nécessaire de s’entourer de personnes qualifiées qui pourront conseiller ou déconseiller un client, quant à la rédaction de ses dernières volontés.

B. Comment rédiger un testament authentique avec son avocat ?

Le testament authentique est reçu par deux notaires ou par un notaire assisté de deux témoins. Il doit être dicté par le testateur qui peut être accompagné par son avocat en tant que conseil et écrit à la main ou mécaniquement par le notaire et lu par ce dernier.

L’article 971 du Code civil précise : « le testament par acte public est reçu par deux notaires ou par un notaire assisté de deux témoins ». Un arrêt du 4 juin 2019 a pu réaffirmer qu’un testament, reçu par un notaire et un témoin seulement, ne pouvait être valable (Cour d’appel, Nancy, 1re chambre civile, 4 juin 2019 – n° 18/00829).

Le fait que le testament ait été remis dactylographié au notaire qui en a fait la lecture au testateur ne fait pas obstacle à la nullité (Cour de cassation, 1re chambre civile du 26 septembre 2007, n° 05-19.909, n° 1027 FS – P + B).

Dans le cas d’un testament établi en présence d’une personne ne parlant pas le français, la Cour de cassation prononçait la nullité du testament lorsqu’un interprète avait dicté les volontés du testateur (Cour de cassation, 1re chambre civile du 12 juin 2018, n° 17-14.461), mais l’article 972 du Code civil a été modifié pour permettre en ces cas de faire dicter le testament par un interprète que le testateur aura choisi sur la liste des experts dressée par chaque Cour d’appel, à moins que le notaire et les témoins ou les deux notaires comprennent eux-mêmes la langue parlée par le testateur.

C. Le testament mystique

Un testament mystique est : « un acte hybride, comme le testament international, entre la forme olographe (rédaction en privé) et la forme notariée (remise à un notaire) » (Fiches pratiques — Lexis Nexis — Testament – 2020). Il est présenté clos, cacheté et scellé, à un notaire en présence de deux témoins. Le notaire dresse l’acte à l’extérieur du pli et signe ainsi que le testateur et les témoins (Code civil, article 976 et s.).

Un testament ne peut être fait que par une seule personne. Sont nuls, les testaments faits par plusieurs personnes au profit d’un tiers et ceux par lesquels deux personnes se consentent des libéralités réciproques (Code civil, article 968) et ce, alors même que par un testament ultérieur, le testateur a déclaré confirmer le testament nul sans reprendre expressément les dispositions contenues dans ce testament (Cour de cassation, 1re chambre civile du 31 mars 2016, n° 15-17.039, n° 316 F – P + B).

Il en va également ainsi notamment dans le cas où deux partenaires ayant conclu un PACS avaient convenu de mettre leurs biens en indivision et légué dans un même document, en cas de décès de l’un ou de l’autre, leurs droits indivis au partenaire survivant (Cour de cassation, 1re chambre civile du 4 juill. 2018, n° 17-22.934, n° 717 F – P + B).

Ces formes sont celles prévues par le Code civil français. La convention de La Haye du 5 octobre 1961 autorise cependant le recours à des formes prévues par des lois étrangères et notamment celle de la nationalité ou du domicile du testateur (Cour de cassation, 1re chambre civile du 10 juillet 2013, n° 12-22.983).

Par exemple, un testament dactylographié signé en présence de deux témoins peut-il produire effet s’il a été établi en France par un Britannique. En revanche, un testament dactylographié fait en France par un français domicilié en France ne pourra échapper à la nullité.

Il faut également préciser qu’il : « est possible de mobiliser la conversion par réduction : larticle 979, alinéa 2 du Code civil prévoit expressément qu’un testament nul en la forme mystique pourrait valoir comme testament olographe, si toutes les conditions requises pour sa validité sont observées » (Fiches pratiques — Lexis Nexis — Testament – 2020). Cette possibilité a été récemment réaffirmée (Cour d’appel, Paris, Pôle 3, chambre 1, 16 décembre 2020 – n° 19/21 177).

Un avocat spécialiste du droit des successions pourra ainsi vous accompagner dans cette démarche, ou contrer des arguments juridiques qui tendraient à faire réaliser cette conversion.

D. Le testament international

La convention de Washington du 26 décembre 1973 crée également la forme du testament international, qui permet de valider un testament nul au regard de la loi française, mais conforme à la convention précitée (Cour de cassation, 1re chambre civile du 12 juin 2018, n° 17-14.461).

La particularité de cette forme de testament est que « malgré son nom, la rédaction de ce type de testament ne nécessite pas l’existence d’un élément d’extranéité : un Français peut faire un legs à un français » (Fiches pratiques — Lexis Nexis — Testament – 2020). Si ces conventions permettent de valider des testaments non conformes à la forme prévue par le droit français, elles ne permettent pas de considérer comme valables des dispositions prises par une personne n’étant pas saine d’esprit (Cour de cassation, 1re chambre civile du 29 mai 2019, n° 18-16.233).

Les dispositions relatives à la capacité à tester étant des conditions de fond, le fait que le testament soit international ne change rien, il s’agit ici d’une question d’ordre public.

En définitive, l’avocat spécialisé en droit des successions pourra mettre en œuvre son rôle de conseil afin d’orienter et de guider son client ou testateur désireux de rédiger un testament.

Pour cela, il doit rappeler au client, toutes les conditions de fond à observer et toutes les conditions de forme pour la validité de la forme testamentaire choisie. L’appui d’un avocat pourra également grandement faciliter les différentes formalités à réaliser, notamment s’agissant du calcul des parts dévolues aux héritiers réservataires.

SOURCES :
Cour d’appel, Versailles, 1re chambre, 1re section, 24 novembre 2017 – n° 15/08617 : https://bit.ly/3fzLkGt
Cour d’appel, Bourges, Chambre civile, 13 juin 2019 – n° 18/00605 : https://bit.ly/3rCNcAo
Cour d’appel, Pau, 2e chambre, 2e section, 18 juin 2012 – n° 11/01239 : https://bit.ly/39uwU6F
Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 10 juillet 2013, 12-22.983, Inédit : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000027703148&fastReqId=1815852267&fastPos=1
Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 15 mai 2018, 14-11.123, publié au bulletin  : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000036947083&fastReqId=185377504&fastPos=1
Cour d’appel, Agen, 1re chambre civile, 22 mars 2021 – n° 19/00878 : https://bit.ly/3fueEOA
Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 17 février 2010, 08-21.927, Inédit : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000021855971&fastReqId=692659000&fastPos=1
Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 9 janvier 2008, 07-10.599, publié au bulletin :  https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000017874705&fastReqId=1131030431&fastPos=1
Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 4 novembre 2010, 07-21.303, publié au bulletin  : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000023012500&fastReqId=1367955398&fastPos=1
Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 10 octobre 1978, 77-11.785, publié au bulletin : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007001809/
Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 15 janvier 2014, 12-22.950, publié au bulletin  : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028482571&fastReqId=1476887967&fastPos=1
Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 7 février 2018, 16-28.374, Inédit  : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000036635584&fastReqId=884157432&fastPos=1
Cour de cassation — Première chambre civile — 5 novembre 2020 / n° 20-16.879 : https://www.labase-lextenso.fr/jurisprudence/JURITEXT000042524910
Cour d’appel de Rennes — ch. 01 – 26 janvier 2021 / n° 18/06934 : https://www-dalloz-fr.ezpaarse.univ-paris1.fr/documentation/Document?id=CA_RENNES_2021-01-26_1806934
Cour d’appel de Montpellier — 3e chambre civile, 8 octobre 2020 — n° 15/03783 : https://bit.ly/2PkS4wU
Cour d’appel, Nancy, 1re chambre civile, 4 juin 2019 – n° 18/00829 : https://bit.ly/2PkThUY
Cour d’appel, Paris, Pôle 3, chambre 1, 16 décembre 2020 – n° 19/21 177 : https://bit.ly/3wi7jHw

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