Qu’est-ce qu’un pacte sur succession future ?

La prohibition des pactes sur succession future est une règle d’ordre public, signifiant qu’un futur “de cujus” ne peut pas organiser par contrat la transmission à venir des biens et des dettes qui ne composeront sa succession qu’au jour de son décès ; de même, il est interdit à un héritier présomptif de disposer d’un droit successoral en faveur d’autrui pour le cas où il lui serait transmis par les opérations successorales.

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Elle (la prohibition) se décline en trois interdits. D’abord, un héritier présomptif ne peut pas renoncer aux droits qu’il aurait dans une succession non ouverte ; ensuite, cette catégorie d’héritier ne peut pas transmettre à autrui, par contrat, des droits concrets (tel ou tel bien ; un legs à titre particulier) ou abstraits (la quote-part de la succession ; un legs universel ou à titre universel) pour le cas où ils lui seront dévolus par l’effet de la loi ou d’un testament ; enfin, le futur de cujus ne peut pas créer des droits qui ne naîtront qu’à son décès, ni conclure des conventions avec ses héritiers présomptifs pour organiser la répartition des éléments de son patrimoine.

L’article 722 du code civil dispose, ainsi, que : « les conventions qui ont pour objet de créer des droits ou de renoncer à des droits sur tout ou partie d’une succession non encore ouverte ou d’un bien en dépendant ne produisent effet que dans les cas où elles sont autorisées par la loi ».

Principes applicables avant le 1er janvier 2007

On ne peut faire aucune stipulation sur une succession non ouverte, même avec le consentement de celui de la succession duquel il s’agit (Code civil, article 1163). Cette interdiction souvent critiquée limitait la possibilité des arrangements de famille. Ainsi une vente prévoyant un prix payable sur 10 ans constitue-t-elle un pacte sur succession future si le contrat prévoit qu’en cas du décès du vendeur avant ce délai l’acquéreur sera libéré du règlement des annuités non encore échues. De même, est annulable sur le fondement de l’article 1130 du Code civil la vente d’un bien non encore donné et pour lequel le donateur ne voulait pas renoncer à son usufruit, dès lors qu’aucune clause n’en différait la réalisation jusqu’au décès (1).

Le législateur apportait à cette règle un certain nombre d’exceptions et la jurisprudence en tempérait la rigueur. Ainsi un époux peut-il, par contrat de mariage, obliger ses héritiers à consentir un bail à son conjoint survivant.

De même, une convention est reconnue valable lorsque le décès constitue un terme et non une condition. Il en a ainsi été décidé en matière de ventes ou de reconnaissance de dette (2).

Enfin la convention intervenant entre les bénéficiaires d’un don manuel et fixant les modalités du rapport ne constitue qu’une modification licite des règles du rapport et non un pacte prohibé ; de même un protocole portant reconnaissance de dations en paiement d’une créance de salaire différé établi du vivant de l’ascendante débitrice ne tombe-t-il pas sous le coup de la prohibition dès lors qu’il ne contenait aucune renonciation à revendiquer après le décès un complément de créance (3).

Enfin, la jurisprudence distingue du pacte sur succession future la promesse « post mortem » validant ainsi la clause d’un acte de prêt prévoyant le remboursement par prélèvement sur le prix de vente de l’immeuble qu’il a servi à acquérir et déchargeant totalement le débiteur de sa dette en cas de prédécès du prêteur (4).

À l’opposé, constitue un pacte sur succession future prohibé une stipulation attribuant un droit privatif éventuel sur tout ou partie d’une succession non ouverte, dont notamment l’acte qui dispose qu’en cas de décès du débiteur la reconnaissance de dette correspondra au cinquième des biens de la succession (5).

Principes applicables depuis le 1er janvier 2007

À l’heure actuelle, on peut affirmer que l’interdiction classique des pactes sur succession future tend à s’atténuer. La prohibition de ces conventions n’est plus formulée en termes de principe strict, ni par le droit des successions (C. civ., art. 722), ni par le droit des obligations (C. civ., anc. Art. 1130, al. 2). Ce dernier disparaît à la faveur de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats et obligations.

À compter du 1er octobre 2016, le nouvel article 1163 du Code civil affirme que l’obligation peut avoir pour objet une prestation future sans rien dire des conventions portant sur des successions futures. Quant à l’article 1162 du même code, il dispose que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but ». Restera donc l’article 722 du Code civil.

D’importantes exceptions ont été apportées au principe de l’interdiction des pactes sur succession future par la loi du 23 juin 2006 (L. n° 2006-728, 23 juin 2006 : JO, 24 juin). Le principe est désormais qu’on ne peut renoncer à une succession non ouverte, ni faire aucune stipulation sur une pareille succession, même avec le consentement de celui de la succession duquel il s’agit, que dans les conditions prévues par la loi (Code civil, article 1163).

Ainsi, outre la renonciation à agir contre l’acquéreur d’un bien donné et la renonciation anticipée à l’action en réduction, la loi du 23 juin 2006 (L. n° 2006-728, 23 juin 2006 : JO, 24 juin) crée depuis le 1er janvier 2007, un mandat à effet posthume par lequel une personne convient avec un mandataire que ce dernier gérera sa succession lorsqu’elle viendra à s’ouvrir (Code civil, article 812 à 812-7).

D’autre part la loi, pour faciliter les règlements successoraux, incite l’ascendant à les réaliser de son vivant en répartissant ses biens entre ses héritiers au moyen de donations-partages qui constituent de véritables pactes sur succession future.

Ces règlements anticipés peuvent prendre également la forme des partages testamentaires. Ils ne constituent pas des pactes sur succession future puisqu’ils ne naissent pas d’un contrat ; ils ne réalisent pas non plus une anticipation successorale et n’ont d’autre effet que de transmettre une succession déjà partagée par le défunt, les héritiers n’ayant d’autre choix que d’accepter le lot qui leur est destiné ou de renoncer à la succession.

Ce mode de règlement anticipé est très peu usité, car il ne peut permettre une transmission patrimoniale par deux époux puisque le testament conjonctif est frappé de nullité par l’article 968 du code civil (5).

Par ailleurs, cette loi de 2006 introduit aussi l’un des pactes les plus discutés, car attentatoire à la réserve : la renonciation anticipée à l’action en réduction. En outre, l’article 929 du Code civil dispose que : « tout héritier réservataire présomptif peut renoncer à exercer une action en réduction dans une succession non ouverte. Cette renonciation doit être faite au profit d’une ou de plusieurs personnes déterminées. La renonciation n’engage le renonçant que du jour où elle a été acceptée par celui dont il a vocation à hériter ».

L’alinéa 2 du même article prévoit que la renonciation peut viser une atteinte portant sur la totalité de la réserve ou sur une fraction seulement. Elle peut également ne viser que la réduction d’une libéralité portant sur un bien déterminé.

I. Exposé des fondements

A. Illicéité fondée sur une considération morale

Dans une formule saisissante de réprobation, les pactes sur succession future sont appelés pactum corvinium : le pacte des corbeaux est la marque d’infamie qui caractérise ces accords de volonté. L’immoralité du pacte sur succession future est le premier argument dans l’ordre chronologique. Née à Rome, la pratique des pactes sur succession future fut sévèrement condamnée pour des considérations morales.

Il s’agissait de mettre un terme à l’esprit de spéculation qui animait les captateurs d’héritage (captores hereditatum) parvenus à se faire instituer par convention les héritiers de vieillards en instance de mourir, mais aussi des fils de famille qui, pressés par le besoin d’argent, avaient négocié à des usuriers les droits détenus dans la succession non ouverte de leur père. Ces pactes successoraux furent interdits, non pas pour absence d’objet, mais parce qu’ils bafouaient les principes moraux de l’époque.

À l’inverse, les conventions qui organisent la dévolution de toute la succession sont devenues valables à Rome lorsqu’elles sont devenues acceptables sous l’angle de la moralité publique. À ce sujet, les rédacteurs du Code civil ont-ils manqué de l’esprit de nuance ?

On peut le croire puisque le spectre du votum mortis était dans le Discours préliminaire de Portalis : “la cupidité qui spécule sur les jours d’un citoyen est bien souvent voisine du crime qui peut les abréger”. Plus loin, il ajoutait que “la successibilité n’est point un droit naturel : ce n’est qu’un droit social qui est entièrement réglé par la loi politique ou civile, et qui ne doit point contrarier les autres institutions sociales” (Discours préliminaire sur le projet de Code civil, in Discours et rapports sur le Code civil : PU Caen, 1989, p. 1 à 62, spécialement p. 61).

B. Illicéité fondée sur tout ou partie de la succession

En effet, plus que la loi, c’est la jurisprudence au moyen de l’arrêt Crémieux rendu par la Cour de cassation le 11 janvier 1933, qui donna une large portée à la prohibition. Cette jurisprudence définira le pacte sur succession future comme un pacte ayant pour objet d’attribuer un droit privatif (ou au contraire qui lui y fait renoncer) sur tout ou partie d’une succession non ouverte.

Dans cette définition restée classique, on s’attache de manière objective et uniquement à la notion de « succession non ouverte ». En clair, la prohibition porte sur l’objet du pacte, pas sur sa cause.

Dès lors, si le pacte sur succession future est prohibé, à l’opposé, la promesse post mortem est valable parce qu’elle a pour effet de créer immédiatement une obligation dont l’exécution est retardée à la date du décès.

Un pacte sur succession future a nécessairement pour objet une succession non ouverte. Mais cette condition peut être entendue plus ou moins strictement. Et, de façon générale, la jurisprudence a tendance à adopter les positions les plus sévères : elle applique la prohibition aux actes portant sur la succession des parties comme aux actes portant sur la succession d’un tiers (6) ; et, dans ce dernier cas, l’accord de la personne dont on prétend régler la succession n’empêche pas la nullité.

La jurisprudence ne distingue pas davantage suivant que l’acte a pour objet d’augmenter ou de diminuer (par ex. par une renonciation) les droits successoraux de ceux qui l’ont passé. Et, ce qui est le plus lourd de conséquences, elle applique la prohibition des pactes sur succession future aux actes portant sur l’ensemble de la succession, une quote-part de celle-ci (Cass. req., 2 févr. 1874 : DP 1874, 1, p. 238 ; S. 1874, 1, p. 350 ; l’arrêt annule, comme pacte sur succession future, la cession, faite par un héritier présomptif, de sa part dans la succession à venir de son père, en paiement forfaitaire de ses dettes. – Cass. civ., 9 mai 1894 : DP 1894, 1, p. 546 ; l’arrêt annule, pour la même raison, un cautionnement donné par un père de famille à un créancier de son fils, avec stipulation que le créancier ne pourrait se payer qu’après son décès, dans sa succession, sur la quote-part de celle-ci revenant au fils débiteur).

La solution est maintenant claire, même si elle était acquise dès 1845, date à laquelle la Cour de cassation a jugé qu’en prohibant sans distinction les conventions sur une succession non ouverte, le Code civil a compris dans ses dispositions, tout aussi bien l’aliénation d’une chose particulière que celle de la totalité, ou d’une quote-part de cette succession.

II. Sanction du pacte prohibé

A. Sanction d’ordre public

La sanction essentielle de la prohibition des pactes sur succession future est la nullité absolue de l’acte, en raison des motifs d’ordre public sur lesquels repose la règle prohibitive.

Par conséquent, et en application de l’article 1180 du code civil, la nullité peut être invoquée par toute personne y ayant intérêt : chacune des parties au pacte (8), les héritiers, mais aussi des créanciers ou le ministère public.

L’action en nullité se prescrit par cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer (C. civ., art. 2224).

PS : avant la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile (JO 18 juin, p. 9856), le délai était de trente ans à compter de la date de la convention en cause.

Par ailleurs, les juges du fond ont l’obligation de soulever d’office la nullité du pacte, dans la mesure du moins où les éléments de fait soumis à leur jugement font ressortir les éléments de la nullité en cause. En tant que moyen d’ordre public, la nullité du pacte sur succession future pourra être invoquée pour la première fois devant la Cour de cassation, si la juridiction qui a rendu la décision attaquée avait été mise à même de connaître les faits servant de base au grief, et de vérifier leur réalité.

Dès 1903, la Cour de cassation a jugé, après avoir rappelé le contenu des articles 791 et 1130 du Code civil, cités au visa d’un arrêt de cassation, que “ces prohibitions sont formelles et d’ordre public, et que toute convention qui a pour conséquence de les éluder est nulle aux termes de l’article 6 du Code civil”. Les arrêts consacrant la nullité absolue sont assez nombreux (7).

Leur influence est encore présente dans des pourvois récents (8). Néanmoins, l’étude de la jurisprudence met en évidence que le débat porte davantage sur la qualification de l’acte que sur sa sanction. Ainsi, dans de nombreux arrêts, la nullité du pacte prohibé est sous-jacente ou évoquée, comme une évidente conséquence.

B. La responsabilité du notaire rédacteur de l’acte irrégulier

Si la nullité du pacte prohibé a causé un préjudice à autrui, notamment aux parties qui se seraient fiées, de bonne foi (V. a contrario : CA Montpellier, 1re ch., sect. A, 27 nov. 2001, n° 00/01207 : JurisData n° 2001-164939. – CA Grenoble, 1re ch., 27 mai 2002, n° 00/02220 : JurisData n° 2002-203144, où la mauvaise foi est une exception efficace à l’action en responsabilité délictuelle), aux conventions qu’elles croyaient valables et les auraient exécutées, cette sanction peut s’accompagner, suivant le droit commun, d’une action en responsabilité.

Comme il s’agit souvent d’actes authentiques, l’action en responsabilité sera plus souvent dirigée contre le notaire rédacteur, qu’à l’encontre du cocontractant que son ignorance met à l’abri : il est plus souvent victime que fautif. Le préjudice subi par le demandeur à l’action en responsabilité devra être réparable en droit, c’est-à-dire être certain, direct et personnel. Une faute délictuelle devra avoir été commise par le notaire qui a instrumenté l’acte, en dépit de la prohibition des pactes sur successions future.

Le principe de la responsabilité éventuelle de l’officier ministériel ne fait pas de doute (V. par exemple, CA Bordeaux, 8 juin 1954 : Gaz. Pal. 1954, 2, p. 289), mais il ne faut pas oublier qu’en raison de la complexité de la notion de pacte sur succession future, le juge ne pourra relever une faute à la charge du notaire que s’il a accepté d’insérer dans un acte une clause dont la nullité, comme pacte sur succession future, était incontestable au jour où l’acte a été dressé. On ne peut pas demander au notaire de deviner les évolutions et les nuances, souvent imprévisibles, de la jurisprudence.

La Cour de cassation a jugé, à propos d’une question étrangère au pacte sur succession future, que “les éventuels manquements d’un notaire à ses obligations professionnelles ne peuvent s’apprécier qu’au regard du droit positif existant à l’époque de son intervention, sans qu’on puisse lui imputer la faute de n’avoir pas prévu une évolution ultérieure du droit ; qu’en énonçant que l’on ne pouvait reprocher à M. X. de n’avoir pas prévu un revirement de jurisprudence, la cour d’appel a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision, sans introduire la discrimination évoquée par le troisième grief du moyen” (9).

La tendance actuelle est néanmoins à plus de sévérité – Cour de cassation, 1re chambre civile du 14 mai 2009, n° 08-15.899 : JurisData n° 2009-048152 ; Bull. civ. 2009, I, n° 92, à propos de la responsabilité d’un avocat ayant commis la faute de ne pas tenir compte d’une “évolution jurisprudentielle acquise dont la transposition ou l’extension à la cause dont il a la charge a des chances sérieuses de la faire prospérer” (10).

Les recours contre les notaires demeurent exceptionnels. Néanmoins, la Cour de cassation est parfois sévère.

Dans cette affaire, elle a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt qui avait condamné à des dommages-intérêts in solidum un “conseiller en investissements viagers” et un notaire, qui avaient introduit dans des actes de vente (sous seing privé en ce qui concerne le conseiller, authentique en ce qui concerne le notaire) une clause stipulant que le prix serait payé en dix annuités ou seulement jusqu’au décès du vendeur si celui-ci survenait avant l’expiration du délai de dix ans.

Qu’il soit annulé ou simplement exposé à la nullité, le pacte prohibé peut néanmoins faire l’objet d’un nouvel acte : la validité de ce pacte est un tempérament à la nullité.

NB : a jurisprudence a néanmoins admis des tempéraments à la nullité, en cas de volonté des héritiers de réitérer l’acte irrégulier dans un acte valable.

III.Pactes sur succession future exceptionnellement autorisés par la loi

A. Pactes expressément permis par la loi

La donation partage
La clause commerciale de l’article1390 du Code civil
Les clauses du contrat de société relatives à l’attribution mortis causa des droits sociaux
Les stipulations contraires aux règles légales définissant les modalités du rapport
Les libertés graduelles
Les institutions contractuelles
L’hypothèque du bien à venir
Les renonciations et ratifications légalement permises aux cohéritiers d’un réservataire présomptif
La clause d’attribution de droits indivis de l’article1873-13 du Code civil

B. Pactes douteux validés par la jurisprudence

Dans cette partie, il sera évoqué le cas de la clause d’accroissement ou pacte tontinier.

La clause d’accroissement

La clause d’accroissement se rencontre au cas d’achat collectif d’un bien, lorsqu’il est stipulé que la propriété se concentrera sur la tête des survivants au fur et à mesure des décès : le dernier vivant sera propriétaire pour le tout. Plus fréquemment, c’est à l’occasion de l’achat d’un logement par deux époux séparés de biens ou deux concubins, pacsés ou non, que ce type de clause se rencontre aujourd’hui.

Il est important de préciser, tout d’abord, que la pure clause d’accroissement par laquelle les droits du prémourant viennent, au jour de son décès, accroître à ceux du survivant, est nulle. Dans ce cas, la qualification en pacte sur succession future ne fait aucun doute puisqu’elle soustrait à la succession du prémourant un droit réel dont il était titulaire de son vivant, et cela sans la moindre contrepartie.

Toutefois, ce type de clause a pu être validé en cas de stipulation de rétroactivité. C’est ce qu’a décidé la jurisprudence, qui a ainsi jugé utile de faire échapper à la prohibition la clause d’accroissement – ou plus exactement la clause de tontine, puisqu’il ne s’agit plus officiellement d’un mécanisme d’accroissement (12). En l’espèce, il a été mis à profit la fiction de la rétroactivité pour masquer le fait que le droit en cause a été conventionnellement soustrait à une succession non ouverte.

Cependant, si la clause d’accroissement était stipulée dans un acte postérieur à la co-acquisition, la stipulation de rétroactivité au jour de ladite acquisition ne suffirait pas à faire échapper la clause à la nullité des pactes sur succession future (Versailles, 4 déc. 1997, RTD civ. 1998. 434, obs. J. Patarin).

SOURCES :